新反不正当竞争法的变化及其对执法实践的影响 

文/何茂斌（天津市场监管委）

　　

    2017年11月4日第十二届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议通过修订反不正当竞争法的决定，反不正当竞争法自1993年施行以来，第一次迎来重大修订。其主要修订内容及可能对执法实践的影响如下：

　  一、修订完善了七种不正当竞争行为

　　一是修订完善了混淆行为的规定。衔接《商标法》，删除现行《反不正当竞争法》第五条第（一）项的假冒他人注册商标行为。删除现行《反不正当竞争法》第五条第（四）项有关“在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示”的规定，对此种行为可以适用新《反不正当竞争法》第八条有关虚假或者引人误解的商业宣传等规定进行查处。扩大了受保护商业标识的范围，将与商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识，域名主体部分、网站名称、网页等都纳入了保护范围。一般以被仿冒的标识在相关领域中有一定影响、为相关公众所知悉为前提，在相关标识前增加了“有一定影响”的限定。对经营者登记的企业名称违反本法第六条规定作了原则要求：经营者登记的企业名称违反本法第六条规定的，应当及时办理名称变更登记；名称变更前，由原企业登记机关以统一社会信用代码代替其名称。

　　二是商业贿赂行为的界定实现了拨乱反正。长期以来，各地工商机关将通过“利益引诱”获取交易机会作为商业贿赂的本质，将受贿主体限定为对方单位和个人，对交易有影响的第三人反而成了特例，导致了商业贿赂范围的泛化，一些本不属于商业贿赂的行为被当成了商业贿赂。新《反不正当竞争法》第七条对商业贿赂行为的进行了重新界定，将受贿主体聚焦于“（一）交易相对方的工作人员；（二）受交易相对方委托办理相关事务的单位或者个人；（三）利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人。”这三类直接交易对方以外的第三方单位或者人员。行贿是以小恩换大惠，予少取多，任何人理论上都可以成为行贿人。但不是任何人都能成为受贿人，因为受贿人收取较少的报酬给予较大的对价，予多取少，只有具有特殊身份的人才能做到，受贿人所具有的特殊身份才是理解贿赂的关键所在。受贿人必须有管理事务的权力或影响力，这样他才能给予行贿认实惠，同时，受贿人所管理的事务应该是他人的事务，因为理性的管理自己事务的人是不会去作取少予多的赔本买卖。由此可知，受贿人只能是管理他人事务的“代理人”。商业贿赂的本质是作为代理人的受贿人因收受行贿人所给予的好处，背离其应负的忠实义务对交易产生了不正当的影响。根据新《反不正当竞争法》第七条的规定，如果不存在忠实义务的违反或职务利益的交换，就不构成商业贿赂。比如，超市向供应商收取的“入门费”、医院向医药企业收取的各类赞助（包括常见的赠送医疗器械以促销医疗耗材的营销模式）、轮胎行业给付给付销售奖励的营销模式等等，这些行为过去在很多地方被工商部门按照商业贿赂查处的，一直争议很大，今后不宜再按商业贿赂查处。

　　三是完善了虚假宣传行为的规定。厘清与《广告法》的区别，删除了关于广告的经营者等规定，并且新《反不正当竞争法》明确规定“经营者违反本法第八条规定，属于发布虚假广告的，依照《中华人民共和国广告法》的规定处罚”，明确了广告法优先适用的法律原则。现行《反不正当竞争法》用引人误解修饰虚假宣传，实际上造成对不正当竞争中宣传行为的缩小。新《反不正当竞争法》明确引人误解的虚假宣传既包括虚假宣传，也包括造成相关公众误解的宣传。针对电子商务领域虚假宣传的问题较为严重，甚至出现了专门组织虚假交易帮助他人进行虚假宣传以牟取不正当利益的情况，新《反不正当竞争法》对虚假宣传的具体内容予以细化，明确经营者不得对其商品的“销售状况”、“用户评价”等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者；同时，增加一款规定，明确经营者不得通过组织虚假交易等方式，帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传。

　　四是完善了有奖销售行为的规定。补充完善了不正当有奖销售的表现形式，最大的修订是，抽奖式的有奖销售，最高奖的金额由五千元提高到了五万元。

　　五是完善了商业诋毁行为的规定。新《反不正当竞争法》第十一条规定：“经营者不得编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。”新增了编造、传播误导性信息的情节。第二十三条规定：“经营者违反本法第十一条规定损害竞争对手商业信誉、商品声誉的，由监督检查部门责令停止违法行为、消除影响，处十万元以上五十万元以下的罚款；情节严重的，处五十万元以上三百万元以下的罚款。”改变了现行规定商业诋毁行为没有罚则的尴尬局面。

　　六是对侵犯商业秘密行为的规定进行了微调，新增第十五条，要求监督检查部门及其工作人员对调查过程中知悉的商业秘密负有保密义务。

　　七是新增了互联网专条。新《反不正当竞争法》第十二条对利用软件等技术手段在互联网领域干扰、限制、影响其他经营者及用户的行为作了规定，这也是本次修订最大的亮点之一。互联网领域的不正当竞争行为，一部分属于传统不正当竞争行为在互联网领域的延伸，对此应适用本法其他相关规定进行规制；一部分属于互联网领域特有的、利用技术手段进行的不正当竞争行为，对此可通过概括加列举的形式作出规制，并增加兜底条款，以适应实践发展的需要。“（一）未经其他经营者同意，在其合法提供的网络产品或者服务中，插入链接、强制进行目标跳转；（二）误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载其他经营者合法提供的网络产品或者服务；（三）恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容；（四）其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为。”这些互联网不正当竞争行为最高可被处以三百万的罚款。互联网技术的特殊性也导致了互联网领域的技术竞争，更容易产生权力边界不太清楚的问题。合法的与非法的问题、竞争与不正当竞争，确实是需要在执法过程中进一步探索和分析，既要鼓励创业、创新，也要维护好市场竞争的秩序，可能是下一步面临的一个二难选择。

　　二、删除了五种限制竞争和垄断行为

　　本次修订的一个重要目的，就是与反垄断法向衔接。为此，删除了公用企业限制竞争行为、搭售行为、低于成本价销售行为、行政性垄断行为等规定。另外，还删除了串通招投标行为的规定，因为招标投标法已有规制。

　　三、强化了监督检查的手段和措施

　　针对现行《反不正当竞争法》监督检查手段不足、力度弱、震慑力不强等情况，新《反不正当竞争法》完善了执法机关的监督检查权限和职责，赋予执法机关“（四）查封、扣押与涉嫌不正当竞争行为有关的财物；（五）查询涉嫌不正当竞争行为的经营者的银行账户。”等行政强制措施。同时增加了当事人配合调查的义务以及对拒不配合、拒绝接受调查的当事人规定了责任追究。规定：“妨害监督检查部门依照本法履行职责，拒绝、阻碍调查的，由监督检查部门责令改正，对个人可以处五千元以下的罚款，对单位可以处五万元以下的罚款，并可以由公安机关依法给予治安管理处罚。”

　　一些措施如查封、扣押财物和查询银行账户等，对企业生产经营活动影响很大，应当对其实施条件作出明确限定。要求：“采取前款规定的措施，应当向监督检查部门主要负责人书面报告，并经批准。采取前款第四项、第五项规定的措施，应当向设区的市级以上人民政府监督检查部门主要负责人书面报告，并经批准。”尤其是查封、扣押财物和查询银行账户等措施应经区的市级以上人民政府监督检查部门主要负责人批准，控不利于基层执法机关及时查处案件。

　　四、加大了法律责任

　　考虑到经济发展情况以及借鉴新出台或者新修订法律有关法律责任的规定，新《反不正当竞争法》加重了对违法行为的处罚力度，最高可以罚款三百万。除了混淆行为没有规定起罚点外，不当有奖销售行为的起罚点是五万，商业贿赂、侵犯商业秘密、商业诋毁、妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的，起罚点是十万，虚假宣传行为的起罚点是二十万。较高的起罚点，可以增强法律的威慑力，但也可能带来操作性不强的问题，食品安全法、广告法等所谓史上最严的一批法规都面临着类似的执行难问题。

　　五、几点遗憾

　　一是反不正当竞争执法与行业监管法的关系未能厘清。新《反不正当竞争法》第四条规定：“县级以上人民政府履行工商行政管理职责的部门对不正当竞争行为进行查处；法律、行政法规规定由其他部门查处的，依照其规定。”与现行规定基本没有变化，工商总局通过修订统一反不正当竞争执法权的愿望没有能够实现。“法律、行政法规规定由其他部门查处的”存在三种情况：一是原则性规定，如保监会、银监会或其他部门对不正当竞争行为可以查处；二是行业主管部门对某些特定的不正当竞争行为可以执法；三是法律责任方面的规定，法律责任的高低。不少专家认为原则性规定的普遍执法权并不特别恰当，希望对“法律、行政法规规定由其他部门查处的”做进一步的解释。工商总局治理商业贿赂领导小组办公室在《关于工商行政管理机关在治理商业贿赂专项工作中进一步加大查办案件力度的指导性意见》对商业贿赂违法案件的管辖及法律适用做出如下解释，可以作为其他领域案件管辖和法律适用原则的参考：

　　商业贿赂涉及范围广泛。对发生在不同领域、不同行业的商业贿赂案件，工商行政管理机关要严格按照《反不正当竞争法》等法律法规规章的有关规定进行管辖。

　　1、有关领域和行业的相关法律或者行政法规没有规定禁止商业贿赂条款的，对这些领域和行业如土地出让、产权交易、资源开发和经销、出版发行、电信、电力、体育、质检、环保等领域和行业发生的商业贿赂案件，工商行政管理机关可以适用《反不正当竞争法》的规定予以查处。在查处案件过程中，工商行政管理机关应与有关领域和行业的行业主管部门加强协调和配合。

　　2、有关领域和行业的相关法律或者行政法规规定了禁止商业贿赂条款，但没有规定相应的处罚条款或者执法部门的，对这些法律或者行政法规调整领域内发生的商业贿赂案件，工商行政管理机关可以参照前款的规定和原则予以查处。

　　3、有关领域和行业的相关法律或者行政法规规定了禁止商业贿赂的条款，同时明确规定由行业主管部门或其他部门进行监管，对这些法律或者行政法规调整领域内发生的商业贿赂案件，工商行政管理机关应移送有关部门管辖。

　　4、对发生在其他领域或行业的商业贿赂案件，工商行政管理机关按照监管原则，依法予以处理。

　　二是循环定义的不正当竞争行为界定未能改变。新《反不正当竞争法》第二条第二款规定：“本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。”定义中引入了“消费者”的概念，有利于更准确的界定不正当竞争行为。竞争的基本属性就是带来损害，有人参与进来必然减少市场份额，遭受损害与否不应以两个竞争者之间利益是否受损衡量，有些损害是正当的。将消费者权益保护植入反不正当竞争法应该称颂。但是，由于“违反本法规定”限定，循环定义的现状并未改变。

　　三是商业秘密案件的举证责任转移没有被立法确认。工商总局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》在总结基层执法经验的基础上，规定：“权利人能证明被申请人所使用的信息与自己的商业秘密具有一致性或者相同性，同时能证明被申请人有获取其商业秘密的条件，而被申请人不能提供或者拒不提供其所使用的信息是合法获得或者使用的证据的，工商行政管理机关可以根据有关证据，认定被申请人有侵权行为。”《反不正当竞争法（修订草案送审稿）》曾规定：“商业秘密权利人能够证明他人使用的信息与其商业秘密实质相同以及他人有获取其商业秘密条件的，他人应当对其使用的信息具有合法来源承担举证责任。”但最终通过的新《反不正当竞争法》却删除了类似规定，商业秘密案件的举证责任转移没有被立法确认，今后商业秘密案件的查办难度进一步增大。